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 国内新闻：“10号文”起草人郭京毅案中纪委亲抓 被曝涉嫌外资并购利益输送 （转帖） |
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国内新闻：“10号文”起草人郭京毅案中纪委亲抓 被曝涉嫌外资并购利益输送 （转帖） -- 安普若 - (1889 Byte) 2009-3-05 周四, 09:57 (3336 reads) |
安普若
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作者：安普若 在 海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
关于张玉栋十号文
2008年11月22日 12:45
低调的思峰律所，却有惊人的能量，该所多名律师直接参与了外资并购法规的起草。在由外国投资者成立的两百余家投资性公司中，思峰所为其中超过半数的公司提供过法律服务。
与郭京毅张扬的个性相比，他的同寝室同学、思峰律所主任张玉栋就沉稳得多，他出身山东沂蒙山农家，生活俭朴，不穿名牌，不开名车——他也曾如此要求他的员工，“以免别人眼红”。
案发后，许多业内人士表示“没听说过”思峰律所和张玉栋、刘阳等人的名字。这个在商务部对面办公的律师事务所，一直非常低调。
不过，思峰网站曾介绍，“在中国政府已经提起的40起反倾销和保障措施调查的案件中，思峰参与了其中的37起”，“在由外国投资者成立的两百余家投资性公司中，思峰所为其中超过半数的投资性公司的设立及日常业务提供法律服务”。
据知情人称，思峰所年营业额已经达到几千万元，相关数据仍待检调部门核实。据北京市律协历年年检公告，这个律所专职律师最多不超过10人，最少时，甚至只有3名律师。
不过，思峰律所“得天独厚”的优势在于“关系”。它是在1996年隶属于原对外经贸部的长城所基础上改制而来，许多律师，与原对外经贸部有着千丝万缕的联系。除了张玉栋、刘阳与郭京毅的同学、同事关系外，在思峰律所，有多名从商务部（或原外经贸部）下海的律师与顾问，而且均来自条法司。
据南方周末证实，原思峰律所的三名合伙人吴小琛、孟庆欣和刘阳，均曾在条法司工作，分别为对外经贸大学法学院国际经济法系93届、94届、95届的毕业生。
作为思峰律所的核心人物，张玉栋负责的客户，多为著名跨国公司，包括西门子、摩托罗拉、壳牌、爱立信、松下、乐富门、诺基亚等。“几大外国汽车公司进入中国，他都有参与。”知情人说。
直到出事之前，反垄断法一实施，郭京毅还准备为张玉栋介绍某世界前十强外企——它可能成为该法实施后第一个被告。
从早期的反倾销，到后来的并购，再到反垄断，思峰的业务一直“与时俱进”，走在同行前列。即使“十号文”之后并购业务趋难，思峰律所代理的几个案子，虽曾一度引发强烈震荡，比如行业协会的反弹，最后却能顺利过关。
而更能佐证律所能量的，是律所对于立法的深度参与——“十号文”仅是其中之一。一般律所只是简单地作为征求意见的对象。而“十号文”修订的基础，是2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》——正是由当时在条法司工作的刘阳起草。在思峰律师事务所，刘阳的职务是“高级顾问”，在他的简介中，他还主笔起草了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》及历次补充修改规定。
知情人告诉南方周末：“‘十号文’就像深圳香港之间的罗湖桥，可以让外资国资光明正大地从桥上通过。”而张玉栋和刘阳，则是修桥者之一，玄机在于他为企业设计的“框架”，但又不会体现在申报文件中。外资甚至可以由此进入一些尚未放开的领域。
在一个较大的外资并购项目中，律师往往不止一个，思峰所律师也并非总是唯一的律师，却经常扮演关键角色。
上述法国企业收购中国某民企案子中，正是由张玉栋引见，民企老板得以与郭京毅碰面，并最终突破阻力顺利通过反垄断审批。
而其余审批环节，思峰并未参与——它专注于关系最为紧密的商务部审批环节。上海一位多年从事外资并购业务的律师说，一个并购案往往聘请不同律所的律师，更主要的功能是疏通不同部门关系，而律所之间相互有利益均沾的默契。
思峰并非唯一低调的律所。事实上，本报记者咨询北京做并购的数位著名律师，一概遭到回绝：“这个圈子很小，大家都看得出是谁说的。”
从2008年8月郭京毅被“双规”,到10月27日国家工商总局外商投资企业注册局副局长刘伟被刑拘,至此,“郭京毅案”才算进入了它应该发展的正常逻辑:一个从立法到审批,从官员到律师的权力寻租路线图逐渐展现在我们面前,触目惊心而又合乎逻辑。
毋庸讳言,这是一起外资并购审批制度“系统性崩盘”的典型案例。随着对“郭京毅们”的逐渐收网,我们惊讶于,一个精心设计的以维护国家经济安全为己任的外资审批制度,二十多年来竟然“垄断”在少数几个人手里,在他们这个并不大的熟人圈里成了漏洞百出的玩物。在贪婪面前,外资并购的审批制度成为一个虚幻的、不可靠的空中楼阁,虽然外表极为华丽,却毫无根基,少数几个人的合谋寻租就足以把她彻底摧毁。而在这一切的背后,是监管的程序残缺给恣意的寻租大开了方便之门。
让我们从立法、审批到自由裁量权的肆意扩大,全方位地考察一下外资并购审批制度在郭京毅们的攻击下如何全线失灵的“路线图”:
在外资并购审批的整个食物链上,立法是首当其冲的环节。郭京毅在商务部任职的22年里,一直参与并负责外资法律和投资法律的制定以及修改,如《关于外国投资者并购境内企业的规定》等重要法规。而张玉栋作为并不熟悉外资并购法律的律师,因同学关系却可以参与很多并购规则的制订,他们几乎垄断了商务部外资并购的所有重要法律的制订。而这个领域的法律,除规定了诸多的审批环节之外,最大的特点就是很多规定的模糊,模棱两可和毫无操作性,需要立法部门予以解释或者指导。
这样,郭既负责起草和修订法律,同时又涉足对该法律的适用进行官方解释,他所拥有的权力如此之大,独霸这样的岗位时间如此之长,但相应的监督与制约却又如此之少。这样的制度架构,决定了在外资并购审批的整个环节,郭京毅都拥有绝对的权威和话语权,在规则不完善的时候,这种话语权通过人为地“制造”规则的漏洞,垄断了规则的解释权,为他们在未来的审批中随意扩大裁量权打下了一个很好的立法上的伏笔,同时,各部委为了争权或凸现其重要性,也在立法的各个环节设置自己的审批程序。
立法的笼统、模糊不清,缺少操作细则的“妙处”开始在审批这个流水线上发挥威力。如前所述,外资并购审批通常涉及商务部、外管局、工商总局、税务总局、发改委、国资委等六大部委,每一个关口都很重要,即使是刘伟所在的外商投资企业注册局,也成为不可或缺的一环。在郭京毅所在的商务部,外商投资项目审批需要经过条法司和外资司会签,在涉及法律“模糊地带”时,外资司往往以条法司的意见为准,而郭把持外资并购立法和审批长达二十多年,为其营造一个权力寻租的圈子提供了得天独厚的条件。
以“10号文”为例,在诸如国家安全审查、反垄断等审批的诸多环节规定了诸多模糊的条款。在法律规定模棱两可的情况下,无论是具体的操作程序,还是企业需要提交什么样的审核文件,是否符合规定,都完全取决于郭京毅们的“自由心定”和“主观归罪”,特别是,“10号文”在如何与原有法律衔接、商务部与其他部门之间审批衔接等问题上,人为留下了模糊地带,给官员很大的解释权和自由裁量权,大大拓展了他们在行政审批过程中的“寻租”空间。
到这个时候,郭京毅们寻租的路线图和技术手段就很清楚了:经由郭京毅们垄断立法权从而不断创设“灰色地带”和扩大审批中的自由裁量权,决定了张玉栋等郭京毅的“熟人”在律师行业的绝对竞争优势得以确立,从而,在外资并购这条食物链上,从官员到律师,基本都垄断在一个很小的圈子里,成了一个很私密的权力“寻租俱乐部”,而这样的俱乐部,按照奥尔森的“集体行动的逻辑”,不同于比较大的组织,他们在寻租方面具有天然的团结和积极性,因而危害反而极大。这样,通过“官员+中介”的合作寻租模式,国家经济安全的制度“阀门”完全失控,变成了他们“寻租的盛宴”。
由此,从立法到审批,郭京毅不仅在制度上为未来寻租创造了“缺口”, 通过原则性的模糊规定,为条文的解释和执行留下更大的裁量空间,而且通过“熟人俱乐部”机制,创造了一个安全寻租的封闭机构。在这样的体制下,郭京毅们甚至不用跨越边界,不用冒太大的风险,在职权范围之内打些小擦边球,给些小的建议,或许只是一个默许,甚至只要表明自己的身份,就可以获利不菲。国家的外资并购审批制度首先在商务部彻底“失灵”,然后,通过律师们的“勾兑”和运作,其他部委的主管人员也相继下水,最终,整个制度彻底溃堤。
需要提醒的是,外资并购审批在权力寻租面前完全失效的局面之所以形成,原因十分复杂,历史也非三年五载,绝非有些人所言废除审批那么简单。有部门立法的垄断问题,有审批制度的缺乏监督,更有审批程序正义的匮乏,但法律程序的缺失却是至关重要的。道格拉斯曾言:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”在这个意义上而言,外资并购审批机制的改革和国家经济安全的制度完善,程序问题确系致命之所在。
从当前来看,完全废除审批绝不可行,但减少部门立法,从程序上减少审批及缺乏监督的弊端,设计一些常识性的制衡机制, 从而最终堵塞权力寻租的空间则完全有可能。比如,在关键审批岗位定期轮岗,特别是,在法律文件里增设更多的可操作性的程序条款从立法技术而言绝非难事,亦是目前最行之有效的堵住漏洞之道。
作者：安普若 在 海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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