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汪丁丁：立法与自由(ZT)

永远的衡
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头衔: 海归中校

性别: 性别:女

加入时间: 2004/03/11
文章: 395

海归分: 46251

标题: 汪丁丁：立法与自由(ZT) (1078 reads) 时间: 2004-6-01 周二, 22:50

作者：永远的衡 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

我始终不愿意简单论述和鼓吹“自由”观念。如果引述我自己10年前写的文字，我对自
由的看法是这样的：每一个生存着的人，其实可以深思熟虑，对所要求的、所拥有的和
可能实现的，作一基本判断，在此之前谈论自由，便只会流于空幻。后来，借助康德，
我开始这样理解自由：自由意志面临的第一次选择是究竟放弃哪些可能性以便落实另一
些可能性，自由意志面临的第二次选择是究竟怎样选择才可以实现全体自由意志的等度
自由。
??我这样开始我的叙述，对相当多的读者来说，真是不公平。不过，有些文字不是为了
铺叙而是为了留下痕迹。下面的文字也是为了留下痕迹：在我对于自由的晚近理解中所
列自由意志的“第二次选择”，其实，正是康德所论的“立法”过程。
??康德指出过，立法的初衷，是要通过法律的强制性来阻碍对全体公民实现其等度自由
的阻碍。请耐心体会，这句话颇有些“剥夺剥夺者”的意味。但后者积极——因为要主
动去剥夺，而前者消极——因为是对阻碍者的阻碍。恰恰是这一“消极性”，体现了法
的立场。让我用哈耶克的话来解释这一立场：法的消极立场在于它只陈述不允许的事情
而不陈述一切允许的事情，于是，在不允许的事情之外的任何事情，都归于自由权利与
自由创造的空间。
??与此相反的立场是积极的立场，即陈述一切允许的从而任何没有陈述的都是不允许的
。于是，法的积极立场要求立法者集全体公民的智慧、知识和创造性于一身。立法者在
多大程度上无法满足这一条件，他就将在多大程度上扼杀全体公民的智慧、知识和创造

性。
??哈贝马斯对法的正当性（legitimacy）是这样理解的：“法律只有在下述情况下才是
正当的，即它们提供每个人以同等的自由，从而每个人的自由意志是可以与其他人的自
由意志相容的。这些条件，道德法则本身是满足的；但是，对于实在法的规则来说，则
必须由政治立法者来满足……于是对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求他
们走出私的法权主体的角色，以公民身份采取一个自由联合起来的法律共同体成员的视
角……作为公民权利之基础的，不再是意志自由，而是自主性……现代法的基础是一种
以公民角色为核心，并最终来自交往行动的团结。”（哈贝马斯《在事实与规范之间》
，童世骏译，三联书店2003年8月第1版，第35～41页）。
??正当性，我的一些朋友译作“合宪性”，不妥。因为，宪法也需要建立自身的正当性
。经过多年反省，我认为，宪法的正当性只能建立在“道德共识”（moral consensus）
的基础上。而持有不同道德立场的人们，通过社会交往和在特定生存情境中的相互理解
，总是可能达成某种共识的。这一共识所提供的合法性基础越是狭隘，由这一基础所支
持的社会契约就越难以扩展，从而，社会秩序也就越容易瓦解。
如哈贝马斯指出的，对康德来说，道德法则是普遍主义的。不过，对我们具体生存着
的人而言，我们的自由意志通常是被遮蔽着的——故而“启蒙是一个不断完成的过程”
。于是，我们无法直接去落实“道德法则”，我们需要经历“公民意识”的启蒙。
??所以，在这一段论述中，哈贝马斯强调，立法参与者们必须走出私人领域，采取一种
公民的自由联合体的政治立场——“公民意识”基础上的“自主性”——autonomy。注
意，我给出了哈贝马斯使用的“自主性”的英文原文。这同一个语词，也就是古代希腊
人语汇中的“自由”。哈贝马斯所谈的“自由”，与福柯所追求的那种“自由”，味道
很不一样，如同粤菜与川菜之区别。

??经过了上面的阐释，“公民”——citizen，就有了与“私人”对峙的含义，于是在汉
语里就显得比它的另一标准译法“市民”更贴切。最好是有一个语词同时表达汉语的“
公民”、“市民”、“政治权利”——这三者，构成了“citizen”在西方社会的内涵。

??例如，一位青年农民进了城，被允许居住，有了居留权，可以称自己为“市民”吗？
未必。又如，设若这位农民不进城，但城市扩张，他的土地被征用甚至占用了，他可以
称自己为“公民”吗？未必。再如，这位农民与当地政府签约兴办了自己的企业，约定
土地租期若干年，企业利润丰厚，当地政府突然要收回土地另行开发为高尔夫球场，补
偿完全不足以弥补企业损失，他可以称自己享有公民政治权利吗？未必。
??仅仅根据康德提出的那些原则，是无法实现自由的。原则必须被赋予历史性——在每
一个具体的和特定的历史过程中，原则都是被争取到的而不是被赐予的。农民的公民权
利，不去争取，便形同虚设。
根据这篇报道，湖北通山县高票当选的村委会主任余兰芳女士，为维护农民权益，
不仅被非法停止职务而且被行政拘留17天。农民争取权利的过程，往往同时就是参与立
法和由此参与对国家机器实行监管的过程.

作者：永远的衡 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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